Leieavtalens betydning ved salg av virksomhet – Fem sjekkpunkter

En kjøper av virksomhet (enten gjennom kjøp av selskap eller innmat) vil normalt gjøre en selskapsgjennomgang (due diligence), herunder gjennomgå eventuelle leieavtaler. Forhold som avdekkes i gjennomgangen vil selger normalt først forsøke å avklare. Det som ikke kan avklares må partene forhandle om, med sikte på å oppnå avhjelpende avtaleregulering som reduserer eller eliminerer risikoen som er identifisert.

Vi opplever jevnlig at det ved salg av selskap eller virksomhet som inkluderer en eller flere leieavtaler avdekkes forhold som kunne vært unngått om transaksjonen hadde vært bedre forberedt. Jo færre røde flagg og oppfølgningspunkter det er i en due diligence, jo enklere, billigere og mer effektiv blir salgsprosessen. Generelt anbefaler vi selger å forberede salget, og har nedenfor fremhevet fem sjekkpunkter relatert til selskapets leieavtaler.

Vi fokuserer her på situasjonen ved en virksomhetsoverdragelse hvor målselskapet er leietaker under én eller flere leiekontrakter. Sjekkpunktene nedenfor vil være relevante også ved salg og kjøp av eiendomsselskaper.

1) Klargjør et komplett materiale

Selger bør så tidlig som mulig kontrollere kontraktsstatus, slik at man har tid til å følge opp eventuelle uoppfylte kontraktsforpliktelser, feil og mangler etc. Det bør normalt også vurderes om det er behov for å utarbeide notater eller oversikter som letter gjennomgangen, herunder oversikt over kontraktsstrukturer og hovedvilkår i de foreliggende leieavtalene.

Fremleggelse av komplett og ryddig materiale gir vanligvis et veldig godt inntrykk, og gjør at partene slipper å bruke unødvendig tid på å supplere datarommet. Dette innebærer f.eks. at man finner frem alle leieavtaler, relevante vedlegg, tilleggsavtaler, relevant korrespondanse med utleier og dokumentasjon på leiegarantier mv.

Hvor langt man skal gå i å rydde opp beror på hvor viktig den enkelte kontrakten er for virksomheten. Det bør ikke være uklarhet rundt vesentlige avtaler. Forbereder man også informasjonsnotater som forklarer utestående forpliktelser eller kompliserte kontraktsbestemmelser etc., kan man spare både kjøper og selger for mye oppfølgingsarbeid gjennom due diligence-prosessen.

2) Sjekk om bruken av leieobjektet er i samsvar med det avtale

Ved gjennomgang av leieavtalen bør det sjekkes at bruken av leieobjektet er i samsvar med det avtalte og eventuelt også at den er i tråd med offentlig tillatelser og krav. Dette gjelder først og fremst der bruken har endret seg noe siden avtaleinngåelsen. I en del avtaler har leietaker fleksibilitet rundt bruken av leieobjektet – det er for eksempel tilføyd «og naturlig tilhørende virksomhet» til avtaleteksten som definerer avtalt bruk. Er den faktiske bruken av leieobjektet endret slik at avtalens beskrivelse ikke lenger er dekkende, bør det vurderes å innhente bekreftelse fra utleier på at dagens bruk er akseptert. En mulig konsekvens av at leieobjektet brukes i strid med avtalen kan typisk være at utleier nekter videre bruk i strid med det avtalte bruksformålet, og anfører kontraktsbrudd.

3) Sjekk leietid og forlengelsesmulighet

Kjøper av virksomheter som er bundet av inngåtte leieavtaler er normalt opptatt av rettigheter og forpliktelser knyttet til videre tilstedeværelse i lokalene etter kontraktsutløp, evt. mulighetene for avvikling av leieforholdet. Gjelder leieavtalen viktige lokaler vil det f.eks. være av betydning å avklare at leietaker kan fortsette virksomheten i disse.

Hvis en tidsbestemt leieavtale er utløpt, og det hverken foreligger dokumentasjon på at utleier har godkjent forlengelse eller det er inngått noen ny avtale, vil dette normalt utgjøre et funn som må håndteres i transaksjonen. Bakgrunnsrettens regulering følger av husleieloven § 9-2, og innebærer at leieavtalen i mangel av annen enighet i et slikt tilfelle går over til å bli løpende oppsigelig med 3 måneders frist, hvis ikke utleier senest tre måneder etter avtalens ordinære utløp har krevd fraflytning.

Vi anbefaler generelt at leietaker innhenter en skriftlig bekreftelse fra utleier på at leieforholdet er forlenget, som kan fremlegges i datarommet.

4) Sjekk krav til sikkerhet og om sikkerhet er stilt

Et viktig avklaringspunkt for kjøper av virksomheten er om det er krav til sikkerhetsstillelse i leieavtalene. Hvis svaret på dette er «ja» er neste spørsmål om det er stilt sikkerhet som tilfredsstiller kravene i leieavtalen. I praksis er det ikke uvanlig at partene har glemt å sørge for at sikkerhet faktisk er stilt., Et annet typisk funn er at sikkerhet er stilt, men at den ikke samsvarer med vilkårene etter leieavtalen. Manglende eller ufullstendig sikkerhet utgjør et mislighold av leieavtalen, og kan etter omstendighetene gi utleier hevingsgrunn.

For en mer inngående gjennomgang av kravene til sikkerhetsstillelse i leieforhold, og konsekvensen av manglende sikkerhetsstillelse, viser vi til artikkelen nedenfor.

Sikkerhetsstillelse i leieforhold (ne.no)

5) Sjekk om transaksjonen krever samtykke fra utleier

Det er alltid viktig å avdekke om leiekontrakten inneholder bestemmelser som innebærer at transaksjonen ikke kan gjennomføres uten samtykke fra utleier – en såkalt change of control-klausul. Utleier kan bruke dette som en mulighet til å forhandle om endrede kontraktsvilkår, f.eks. høyere leie eller endret løpetid. Utleier kan for eksempel være i en situasjon hvor han har fått tilbud om en høyere leie fra en potensiell ny leietaker.

Det er vanlig at endringer av bestemmende innflytelse i leietaker likestilles med overdragelse av selve leieavtalen, med den følge at det kreves samtykke fra utleier. Dette vil typisk være tilfellet når mer enn 50 % av aksjene i leietaker overdras til en ny eier. Hvorvidt det skjer en overføring av bestemmende innflytelse i andre situasjoner må vurderes konkret på grunnlag av avtalens reguleringer om dette. En overdragelse av selve virksomheten (innmat), og ikke salg av et selskap, vil innebære en ren overdragelse av leieavtalen til kjøper, hvilket oftest krever utleiers samtykke.

Etter husleielovens § 8-4 har en leietaker av en lokale med utleierens godkjenning rett til å overføre sin leierett i forbindelse med en overføring av den virksomhet som drives i lokalet. En slik overføring kan kun nektes av utleier dersom han har en saklig grunn. I mange leieforhold er denne bestemmelsen gjennomgående fraveket til ugunst for leietaker.

For en gjennomgang av change of control-bestemmelsen i standard leieavtale for næringslokaler, viser vi til artikkelen nedenfor.

Leieavtalens krav til samtykke ved overdragelse (ne.no)

Avsluttende bemerkninger

Gjennom avklaring av ovenstående sjekkpunkter vil man normalt unngå en stor andel av de spørsmål, oppfølgnings- og forhandlingspunkter knyttet til virksomhetens leieavtaler og som regelmessig oppstår i forbindelse med virksomhetsoverdragelser.

Artikkelforfattere er Natasja Plur Brandsnes og Anna Falck-Ytter i Wiersholm.