Det er vanlig markedspraksis at det ved inngåelse av leieavtaler avtales at leietaker skal stille en eller annen form for sikkerhet for rettidig oppfyllelse av leietakers forpliktelser etter leieavtalen. Hva slags sikkerhet som stilles kan variere etter det enkelte avtaleforholdet, men vanligvis gis det sikkerhet i form av depositum, bankgaranti eller morselskapsgaranti. Det nærmere innholdet og tidspunktet for når sikkerhetsstillelsen må ha funnet sted vil avhenge av hva partene bestemmer.
Etter meglerstandarden gis det to tekstforslag til formuleringer om kravet til sikkerhetsstillelse, herunder bankgaranti (A) eller depositum (B):
A) «Selvskyldnergaranti fra finansinstitusjon som driver virksomhet i Norge etter konsesjon gitt av norske myndigheter eller en annen av Utleier godkjent garanti for rettidig oppfyllelse av Leietakers forpliktelser etter leieavtalen. Garantien skal tilsvare […] måneders leie inkludert andel Felleskostnader og merverdiavgift […].»
B) «Leietaker innbetaler depositum som settes på sperre konto i Leietakers navn i samme bank som Leien betales til. Depositumet skal være sikkerhet for rettidig oppfyllelse av Leietakers forpliktelser etter leieavtalen. Depositumet skal tilsvare […] måneders leie inkludert andel Felleskostnader og merverdiavgift […].»
Tidspunktet for hva som er rettidig oppfyllelse av plikten til å stille sikkerhet varierer i praksis. Ved leie av nyoppførte og ferdige bygg eller eldre bygg as is, vil sikkerheten som regel måtte være etablert ved innflytting – altså ved overtakelse av leieobjektet. I andre tilfeller, hvor byggene eller lokalene skal oppføres etter bestilling fra leietaker, er det vanlig at utleier krever at det stilles en garanti eller gis et depositum før tilpasningsarbeidene igangsettes og utleier investerer i bygget/lokalene. Det er heller ikke uvanlig at partene avtaler et visst tidspunkt for når sikkerheten skal være på plass.
I praksis ser vi ofte at partene til tross for at avtalen gir klart uttrykk for en plikt til å stille sikkerhet, glemmer å følge opp at denne faktisk er stilt, eller at sikkerheten samsvarer med vilkårene etter leieavtalen. Spørsmålet er hva som er konsekvensen av manglende sikkerhetsstillelse. Ofte vil leieavtalen regulere hva som er den rettslige konsekvensen av et slikt type mislighold. En vanlig regulering er at avtalen ikke anses bindende for partene før tilfredsstillende sikkerhet er stilt innen en viss frist, eller at dette utgjør et vesentlig mislighold. Det er likevel ikke gitt at leieavtalen er ugyldig eller kan heves om det mangler sikkerhet. Spørsmålet gjør seg gjeldende både når det er en uttrykkelig regulering av dette i leieavtalen og der slik regulering ikke foreligger og man er nødt til å foreta en tolkning av avtalen basert på bakgrunnsretten.
På et overordnet plan er hovedregelen at alle avtaler skal holdes. Dette gjelder uavhengig av om avtalen er inngått muntlig eller skriftlig. Dersom det følger eksplisitt av leieavtalen at det skal stilles sikkerhet, så er dette en forpliktelse leietaker skal innfri. Det motsatte vil innebære et mislighold av avtalen. Anses leietakers mislighold som vesentlig, vil utleier i tillegg ha rett til å heve avtalen.
Det er imidlertid ikke nødvendigvis slik at brudd på leietakers forpliktelse til å stille sikkerhet, medfører et vesentlig mislighold. Hvorvidt misligholdet anses vesentlig vil bero på en konkret vurdering hvor flere forhold vil kunne ha betydning. Har det eksempelvis gått lang tid siden misligholdet inntraff, det vil si siden den mangelfulle eller manglende sikkerhetstillelsen fant sted, kan det at utleier har brukt lang tid på å reagere vektlegges i vurderingen. Har utleier motsetningsvis purret om sikkerhetsstillelsen gang på gang og leietaker ikke har fulgt opp dette, kan det være et moment i retning av at misligholdet (forsinkelsen) er, eller vil komme til å bli, vesentlig.
Vi erfarer jevnlig at leietaker forklarer manglende sikkerhetsstillelse med at utleier aldri har bedt om dette. I utgangspunktet forutsetter ikke leietakers plikt til å stille sikkerhet at utleier har etterspurt dette. Men dersom det har gått lang tid siden misligholdet inntraff og utleier ikke har reagert på dette, vil det likevel kunne stilles spørsmål ved om utleier har akseptert den manglende eller mangelfulle sikkerhetsstillelsen og at det på den måten foreligger en endringsavtale. Spørsmålet må avgjøres etter en konkret tolkning av partenes atferd basert på alminnelige avtalerettslige prinsipper. Passivitet kan i flere tilfeller anses som en stilltiende aksept. Utleier kan i utgangspunktet ikke slå seg til ro med at sikkerhet er stilt dersom dokumentasjon på dette ikke er gitt. Utleier vil i slike tilfeller ha oppfordring til å reagere og etterspørre sikkerheten som avtalt etter leieavtalen. Velger utleier til tross for å ikke ha mottatt slik dokumentasjon, å ikke etterspørre denne, vil vedkommende selv være å bebreide. Som følge av utleiers passive atferd kan leieavtalen etter forholdene anses å være endret, slik at den nå løper uten forpliktelsen for leietaker til å stille sikkerhet som opprinnelig var avtalt.
Der det oppdages at det ikke stilt sikkerhet på leietakersiden, blir det i praksis et spørsmål om dette er noe som kan rettes opp i – altså at sikkerheten stilles. Dersom dette ikke lar seg gjøre, fordi det eksempelvis foreligger en endringsavtale som redegjort for over, vil man i salgstilfeller kunne løse problemet ved at kjøper holder en viss den av kjøpesummen tilbake (tilsvarende verdien av sikkerheten som etter avtalen skulle ha foreligget) frem til sikkerhet stilles eller leieavtalen utløper. I andre tilfeller aksepteres den manglende sikkerheten, da den i realiteten utgjør en liten verdi, eller det forhandles frem et prisavslag.
Alt i alt bør oppfordringen til utleier være å purre på sikkerhetsstillelsen, og iverksette konkrete tiltak for å få innhentet dokumentasjon på at denne er etablert. Oppfordringen til leietaker er å stille sikkerhet av eget initiativ ved leiestart, og senest innen den frist som eventuelt fremgår av leieavtalen. Hvis leietaker legger til grunn at sikkerhet likevel ikke er nødvendig, bør leietaker i det minste ta opp spørsmålet med utleier. Partene vil på denne måten langt på vei kunne unngå den usikkerhet som vi jevnlig ser følger av en manglende sikkerhetsstillelse.
Ved kontraktsinngåelsen kan partene også vurdere å innta en rimelig frist for leietaker til å stille sikkerhet etter utleiers oppfordring, f.eks. på 14 dager. En slik leietakervennlig regulering vil kunne virke oppdragende på begge parter, ettersom den minner også utleier på at sikkerhet må etterspørres dersom dette mangler.
