Hva innebærer fremleie og overdragelse?
Med fremleie menes at leietaker, i egenskap av å være utleier, leier ut hele eller deler av lokalene som leietaker disponerer til en tredjepart (fremleietaker). Det etableres med andre ord et avtaleforhold (fremleieavtale) mellom leietaker (som utleier i fremleieforholdet) og fremleietaker (som leietaker i fremleieforholdet). Utleier i hovedleieforholdet (gårdeier) er som utgangspunkt ikke part i denne fremleieavtalen, men det eksisterende avtaleforholdet mellom leietaker og utleier består uendret. Leietaker vil altså stå i avtaleforhold med både utleier og fremleietaker. Leietaker vil derfor fortsatt være ansvarlig ovenfor utleier.
Artikkelforfatter: Anna Falck-Ytter er senioradvokat i Wiersholm. Hun er medlem av firmaets faggruppe for næringseiendom og arbeider hovedsakelig med eiendomstransaksjoner og næringsleieforhold.
Videre er det et grunnleggende prinsipp at leietaker som fremutleier ikke kan tilby fremleietaker lokalene på betingelser som går ut over de rettigheter fremutleier allerede har i hovedleieforholdet. Dette vil være mest fremtredende når det gjelder leietid; fremleiekontrakten kan ikke ha en varighet (inkl. eventuelle opsjonsperioder) som går lenger enn leietiden i hovedleiekontrakten.
Overdragelse av leieforholdet innebærer derimot at en tredjepart trer inn i leietakers kontraktsposisjon med utleier. Den «opprinnelige» leietaker vil etter overdragelsen normalt ikke lenger ha noe med leieforholdet å gjøre, ettersom tredjeparten overtar alle forpliktelser og rettigheter etter kontrakten med utleier. På samme måte som ved fremutleie, kan overdrager ikke tilby den nye leietakeren bedre vilkår enn det som følger av leiekontrakten.
Kort om hva som skal til for å kunne fremleie eller overdra leieforholdet
Den alminnelige regelen om fremleie i husleielovens § 7-2 stadfester at leietaker ikke kan fremleie uten utleiers samtykke, hvilket kan nektes på fritt grunnlag. I næringsforhold er dog tidsbestemte leieforhold det vanligste, og da kommer husleieloven § 7-5 til anvendelse. I henhold til denne bestemmelsen kreves det «saklig grunn» dersom utleier skal ha adgang til å nekte fremleie. Kravet om samtykke og saklig grunn for å nekte fremgår også av meglerstandarden for utleie av næringseiendom (punkt 24.1).
Det følger både av generelle obligasjonsrettslige prinsipper og er presisert direkte i husleieloven § 8-1 at utleier som utgangspunkt kan nekte overdragelse av leieforholdet på fritt grunnlag. Men hvis overdragelsen skjer i forbindelse med en overføring av den virksomheten som leietaker driver i lokalet, har utleier kun mulighet til å nekte dersom den nye leietakerens forhold gir «saklig grunn» til det, jf. husleieloven § 8-4. Meglerstandarden for utleie av næringseiendom bestemmer at utleier alltid kan nekte overdragelse av leieforholdet på «fritt grunnlag» (punkt 25.1), men i blant avtales det andre løsninger, for eksempel at overdragelse (og fremleie) til konserninterne selskaper ikke krever samtykke.
Bestemmelsen i meglerstandarden inneholder dessuten reguleringer som likestiller en del andre, nærmere spesifiserte disposisjoner, med overdragelse av selve leiekontrakten. F.eks. kan dette være tilfellet ved overdragelse av aksjer eller selskapsandeler i leietaker, hvor eierskapet til og kontrollen over leietaker skifter hender (men der leietakerselskapet i leieavtalen forblir uendret). Tilsvarende kan dette også være tilfelle ved andre selskapsrettslige omorganiseringer så som fusjoner og fisjoner.
Fordeler og ulemper for leietaker ved å fremleie lokalene
I flere situasjoner kan fremleie fremstå som en god løsning. For det første har man tilfeller der man ikke lenger har behov for lokalene, men leiekontrakten stenger for overdragelse av leieforholdet. Her vil fremleie kunne dekke hele eller deler av leiekostnadene frem til leieforholdet utløper, og fremstå som et bedre alternativ enn å betale for lokaler man ikke bruker. For det andre har man tilfeller der man ser at behovet for lokalene vil kunne gjeninntre på et senere tidspunkt, slik at man kun fremleier hele eller deler av lokalene i en tidsbegrenset periode. I disse situasjonene vil leietaker kunne sikre dekning av leiekostnadene frem til behovet for lokalene gjeninntreffer.
Hvis det er høy etterspørsel etter den type lokaler man leier, vil man potensielt kunne fremleie lokalene for en høyere sum enn det man betaler til utleier. Under andre omstendigheter kan markedet gå motsatt vei, og det kan føre til at man ikke får dekket leiekostnadene til utleier gjennom fremutleie. Fremleie vil likevel kunne bidra til å begrense leietakers tap der man ellers er forpliktet til å betale for lokaler man ikke selv har bruk for.
Ved fremleie står man som leietaker som nevnt i to forskjellige kontraktsforhold, og man er derfor ansvarlig for å sørge for at forpliktelsene etter begge kontraktene oppfylles. Det foreligger derfor en potensiell risiko for å havne i tvist med både utleier og fremleietaker. Det er f.eks. viktig å ha god kontroll på etterlevelsen av de avtalte vedlikeholds- og utskiftningsforpliktelser. Dette gjelder særlig dersom man fremleier over en lengre periode. Det oppstår ikke sjelden situasjoner hvor utleier i hovedleieforholdet for eksempel fremmer krav om utbedring av lokalene overfor leietaker, som skriver seg fra fremleietakers bruk.
Fordeler og ulemper for leietaker ved å overdra leieforholdet
Ved overdragelse av leieforholdet er hensikten at leietaker fritas fra samtlige forpliktelser etter leiekontrakten, (forutsatt at utleier samtykker til overdragelsen med frigjørende virkning for leietaker). Som regel må dog opprinnelig leietaker gjøre opp eventuelle utestående betalings- og naturalforpliktelser som skriver seg fra tiden forut for overdragelsen. Dette innebærer at eldre, uoppfylte forpliktelser under leieforholdet, ikke automatisk blir en forpliktelse for ny leietaker.
Ved overdragelse slipper leietaker å sitte som et mellomledd mellom utleier og fremleietaker. Overdragelse kan derfor ofte fremstå som den beste løsningen dersom det er helt sikkert at man ikke lenger har behov for lokalene. Forutsetningen må likevel være at kontrakten åpner for at overdragelsen kan skje, alternativt at utleier samtykker. Ulempen med overdragelse vil tilsvarende være at den er «permanent».
Pass på merverdiavgiften
Næringsleiekontrakter inngått i tråd med meglerstandarden inneholder regulering som innebærer at leietaker skal holde utleier skadesløs for eventuelle merverdiavgiftstap utleier måtte bli påført som følge av redusert fradragsrett og/eller tilbakeføring/justering av fradragsført inngående mva., blant annet som følge av fremleie. Dette betyr at leietaker, dersom leieforholdet er omfattet av en frivillig registrering, må undersøke om fremleietaker driver avgiftspliktig eller kompensasjonsberettiget virksomhet som kan omfattes av slik frivillig registrering. Videre må leietaker også søke om frivillig registrering for (frem)utleien. Er leietaker allerede registrert for alminnelig merverdiavgiftspliktig virksomhet, må leietaker sørge for å innta en bestemmelse i fremleieavtalen om at fremleieforholdet skal behandles som avgiftspliktig, og fakturere leievederlaget med tillegg av merverdiavgift.
Artikkelforfatter: Jacob Mjelde er fast advokat i Wiersholm. Han er medlem av firmaets faggruppe for skatt & mva. Han arbeider hovedsakelig med merverdiavgift.
Verdt å merke seg er det også at med mindre annet er avtalt i leiekontrakten, vil utleier automatisk overta leietakers justeringsforpliktelser og –rettigheter ved avvikling av leieforholdet. I de fleste leiekontrakter er det imidlertid inntatt en bestemmelse om at leietaker og eventuelle fremleietakere selv beholder egne justeringsforpliktelser ved leiekontraktens opphør.
Når en leiekontrakt overdras skal inngående merverdiavgift justeres ettersom kapitalvaren(e) anses overdratt. Dette er altså en justeringsutløsende hendelse som i utgangspunktet innebærer at det skal foretas en samlet nedjustering av inngående merverdiavgift. Hvis det ikke er avtalt at leietaker skal beholde egne justeringsforpliktelser, vil utleier i et slikt tilfelle automatisk overta leietakers justeringsrett/-forpliktelse. Hvis det derimot er avtalt at leietaker skal beholde egne justeringsrettigheter/-forpliktelser, kan ny leietaker overta disse justeringsforpliktelsen(e). Dette kan gjøres gjennom inngåelse av en justeringsavtale mellom utleier og leietaker i fremleieforholdet. Denne må inngås innen oppgavefristen for den avgiftstermin hvor overdragelsen av leiekontrakten skjer. Det kan med andre ord få store økonomiske konsekvenser for leietaker dersom en ikke har et bevisst forhold til merverdiavgift når leiekontrakter overdras eller når det inngås avtale om fremleie.
